Anayasa Mahkemesinden Yasanmış OHAL KHK’lerine Çifte Standart

08.02.2020
A+
A-

Av. Doğan ERKAN

Anayasa Mahkemesi, yasalarda kalıcı değişiklik yapan bazı OHAL KHK’lerini esastan görüşerek iptal etmeye başladı.

Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin denetlenmesine ilişkin önceki yazılarımızı takip eden okurlarımız, 1991 yılı Anayasa Mahkemesinin doğrudan OHAL KHK’lerinin OHAL gereklilikleri/sınırları ölçütüyle denetlediği ve kalıcı yasal düzen değişikliği yapan OHAL KHK’lerini doğrudan iptal ettiği E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı kararına atıflarımızı hatırlayacaktır.

2016 OHAL’i için ise Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’lerinin KHK hallerini denetlemeyi tümüyle reddetmişti (E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararı).

Ne var ki olağanüstü hâl KHK’lerinin TBMM tarafından onaylanarak yasanması halinde bu kabul kanununun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmamaktaydı.

Dolayısıyla çoğu 30 günlük Meclis onamı sürecini geçirmiş, kimisi Resmi Gazetede ilan edildikten bir buçuk sene sonra yasanmış OHAL KHK’lerinin yasanmış hallerini nihayet denetlemeye başlayan Anayasa Mahkemesi, 2019 ekim ayı sonunda, kasım ayında ve aralık ayında yayımladığı kararlarıyla, soyut norm denetimi yoluyla CHP tarafından yapılan başvurular itibariyle OHAL KHK kabul yasalarını ESAS YÖNÜNDEN incelemeye başladı.

OHAL KHK’lerinin Ceza mevzuatını kalıcı olarak değiştiren maddeleriyle kamu ihraçlarına ve müeyyidelerine dair kimi maddelerinin anayasaya aykırılığı çalışmalarını, Ankara Barosu çatısı altında kurduğumuz “OHAL’e Karşı Hukukçular Platformu” olarak oluşturduğumuz atölyelerde hazırlamış ve CHP’ye sunmuştuk.

Anayasa Mahkemesi, bu başvuruların bazılarını kabul ederek, OHAL sonrasında da uygulanma pratiği kazanan kalıcı yasal düzenleme getiren bazı KHK maddelerinin yasanmış hallerini iptal etti.

 

Anayasa Mahkemesi OHAL KHK’leri için hangi ölçütleri getirdi?

Anayasa Mahkemesi ilk yasanmış OHAL KHK iptalini, 2016/205 E.,2019/63 K. sayılı kararında verdi ve 31.10. 2019 tarihli Resmi Gazetede yayımladı.

Bu kararında Anayasa Mahkemesi, anayasa içinde bir OHAL HUKUKU tartışması ortaya koydu. OHAL koşulları ve OHAL KHK’sı çıkarma koşullarını anlattıktan sonra bir OHAL sınırını zayıf da olsa şu şekilde çizdi:

Olağan dönemdeki yönetim rejiminin ve hukuk kurallarının bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalabilmesi nedeniyle çağdaş hukuk sistemlerinde olağanüstü hâllerde özel yönetim usullerinin uygulanmasına da imkân tanınmaktadır. Bir başka ifadeyle olağanüstü yönetim usulleri bir zaruretten kaynaklanmakta olup demokratik anayasal düzenin korunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulması zorunluluğu ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda olağanüstü yönetimlere neden olan tehlikelerin bertaraf edilebilmesi için olaylar karşısında ivedi önlem ve karar alabilme ihtiyacı duyan yürütmenin yetkilerinin artırılması gerekebilmektedir.”

“Bununla birlikte demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetim usulleri kaynağını Anayasa’da bulmakta, anayasal kurallara göre yürürlüğe konularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir. Olağanüstü yönetimlerin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Bu nedenle olağanüstü hâl yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın hukuki bir rejimdir.”

Olağanüstü şartlar sebebiyle bir olağanüstü rejim gerekliliği, bu rejimin anayasa hukuku içine alınma çabası, hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına cevaz verme ve fakat “keyfi yönetim” olmaya zayıf bir itiraz… Anayasa mahkemesinin yasanmış OHAL KHK denetleme kararları bu denklem ile özetlenebilir.

Bu zayıf sınırlama ölçütünü bir oranda kuvvetlendiren bir paragrafı kararın ilerleyen bölümlerinde şöyle tarif etmiştir mahkeme:

“Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların ise demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen sınırlamalar yönünden gözetilmesi öngörülen demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ve istisnai tedbir niteliğinde olmalarını gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.”

Aynı gerekçeyi Anayasa Mahkemesi 2018/92 E., 2019/67 K. sayılı kararında da yinelemiş, sonraki OHAL KHK denetim kararlarında da yer vermiştir.

 

İkili Denetleme

Anayasa mahkemesi, OHAL KHK’leri yönünden ikili denetleme getirmiştir. Birincisi Anayasa 15. Madde denetlemesi. Böylece normun OHAL koşulları, askıya alma (derogasyon) ve sınırlama ölçütlerine uygunluğu denetimi.

İkincisi ise -özellikle kalıcı hukuksal değişiklik yapan düzenlemeler açısından- Anayasa 13. Maddesi, yani hakların OHAL süreci dışındaki anayasal sebeplerle ve kanunla sınırlanması yönünden denetimi.

Bu ikinci denetlemesinde Anayasa Mahkemesinin, yasanan OHAL KHK’lerinin OHAL sonrasına uzanan ve yasal düzen değiştiren bazı hükümlerini korumak yönünden perspektif geliştirdiği görülmektedir.

Şöyle demiştir mahkeme:

“Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.”

“Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

“Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Olağanüstü hâl KHK’lerinin kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

“Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi esas alınabilir.”

Buraya kadar AYM gerekçesine aynen katılıyoruz.

Ancak bu noktadan sonra bir anayasa dışı yorumun anayasa kapsamına zorlama biçimde alındığını görüyoruz:

“Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.”

İşte en önemli anayasa hukuku tartışması burada gizlenmektedir:

“Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz.”

Bu tam da, OHAL KHK’sinin OHAL sınırlarını ve koşullarını aşması halidir. Bu soyut norm denetimi incelemesinin ve gerekçesinin gerektirdiği sonuç İPTAL olmalıyken, “Bu durumda 15. Madde dikkate alınmaz, denetleme olağan dönem hak sınırlama rejimi olan 13. Madde bağlamında yapılmalıdır” demek, hak ve özgürlükler aleyhine, olağan rejim aleyhine kıyas yapmak demektir.

Anayasa Mahkemesinin “bu sınırlama olağanüstü rejim ile yapılamaz” dedikten sonra “peki olağan dönemde böyle bir hakkı sınırlamak mümkün olabilir miydi” açmazını yaratması çok açık bir politik tercihtir.

Buna verilecek anayasal cevap açıkça şu olurdu: “İyi ama bu hak olağan anayasal yolla ve kanunla kısıtlanmamıştır ki. Madem olağanüstü hal bakımından gerekli değildi, neden OHAL KHK’siyle kısıtlandı?”

Somuttaki OHAL kısıtlamasına, Olağan hukuk içerisinden hak aleyhine bir KIYAS kurularak Olağan düzende mümkün olup olmayacağına dönük imkân çıkarmak demek; açıkça Olağanüstü rejime olağan rejim içinde yer vermek, olağanüstü rejimi olağanlaştırmak demektir.

OHAL KHK’sinin Meclis onamından geçmesi (biz buna yasanma diyoruz), bir yasama organı olarak Meclisin tüm yasama fonksiyon ve araçlarıyla, yasama tekniğiyle çıkarılmış kanunlarla bir ve aynı şey değildir.

OHAL hükümetinin bir yürütme fonksiyonu olarak çok istisnai ve “mutlak gereklilik” ölçüsünde zorunlu olarak çıkardığını savlanan OHAL KHK’lerinin -Meclis tartışma oturumları dahi açılmadan çoğu bir seferde onaylanmış, ve yasal onanma süreleri olan 30 günlük sürelere uyulmayarak çoğu bir buçuk yıl sonra Meclise getirilmiş OHAL KHK’lerinin- salt tamamlayıcı Meclis onamları tümüyle şekli olarak gerçekleştiği baz alınarak, “hak sınırlama imkanı veren OLAĞAN YASA” kategorisinde değerlendirilebileceği tasavvur edilememelidir. Bu KHK’lerin yasanmasıyla onları 13. maddede tanımlanan “kanunla sınırlama” gücündeki normlara dönüştüğünü düşünmek, tam da AYM’nin bir başka gerekçesi olan “OHAL KHK’si OHAL sonrasında uygulanmamalıdır” gerekçesini ortadan kaldırmakta; 15. Madde denetlemesinden geçemeyen KHK, 13. Madde ile yeniden işlerlik kazanmaktadır.

Lakin iki madde arasındaki temel fark, 15. Maddenin OHAL ile ölçülü, OHAL’in sebebi-konusu-amacı yönünden mutlaka gereken zorunlu ve geçici tedbirlerin alınmasına izin vermesidir. Keza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de OHAL Tematik Notu’nda; “Devlet, yalnızca DURUMUN KESİNLİKLE GEREKTİRDİĞİ ÖLÇÜDE, Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir” demiştir.

Keza Aksoy/Türkiye kararında AİHM, kesin gereklilik ölçütünü değerlendirmeye yetkili olduğunu da ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin, son dönemde kendine koyduğu fiili İnsan Hakları Hukuku ile Güvenlikçi Devlet arasında “ortayı bulma” işlevini, OHAL KHK’lerinin yasanmış hallerinin OHAL sonrasına sirayet edenlerinin tamamını iptal etmeme sübabı olarak 13. Madde “telafisi” ile bazılarına yeniden işlerlik kazandırdığı görülmektedir.

Olumlu bir İkili Denetleme örneği: Yürütmenin Durdurulması engelinin iptal edilmesi

OHAL KHK’si ile getirilen, OHAL’e ilişkin idari tedbirlere karşı açılan davalarda Yürütmenin Durdurulması verilemeyeceği düzenlemesi zaten bir garabetti. Zira Anayasa Mahkemesi yukarıda atıf yapılan 1991 kararında, YD engelinin kalıcı olarak yasaya sokan dönemin OHAL KHK maddesini zaten iptal etmişti. Anayasanın ve Anayasa Mahkemesi kararının bağlayıcılığını düzenleyen bir “hukuk devleti”nde tahayyül edilemeyecek biçimde Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir madde, 25 yıl sonra bir başka OHAL KHK’siyle yeniden yürürlüğe sokulmuştu.

Ne yazık ki Anayasa Mahkemesi de kendi kazai içtihat tarihine sahip çıkmamış ve geçmiş OHAL kararlarına hiç atıf yapmamıştır.

Bu olumsuzluğu tespit ettikten sonra yeniden verdiği YD engelini iptal kararı gerekçesine dönelim:

“Dava konusu kuralda ise herhangi bir ayrım yapılmaksızın Kanun kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda olağanüstü hâl süresinin sona ermesinden sonraki süreyi de kapsar şekilde yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, yürütmenin durdurulması kararı verilme imkânını tümüyle ortadan kaldıran söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasıyla açıkça çelişmektedir.”

Gerekçe çok açıktır: OHAL sonrasındaki süreyi de kapsayan bir OHAL tedbirinin salt bu nedenle Anayasaya aykırı olduğu tespit edilmiştir. Bu iptal kararı ve gerekçesi bizce de doğrudur.

Ancak bu karara çok yakın tarihli bir başka kararında Anayasa Mahkemesi, oldukça tartışmalı olan; pek çok kamu kuruluşunun Varlık Fonuna devrine dair OHAL KHK maddesini ise iptal etmemiştir.

Bu kararı esasen gerekçesizdir ve ölçülülük ve kesin gereklilik kriterleri uygulanmamıştır. Varlık Fonunun kapsamını OHAL KHK’sıyle genişletmek neden KESİN GEREKLİLİK olsun? Anlaşılabilir değildir.

Bir diğer tartışmalı AYM kararı, mahkemenin 676 sayılı OHAL KHK’sını yasayan 7070 sayılı kanunu soyut norm yoluyla denetlediği 2018/73 E., 2019/65 K sayılı kararıdır.

Bu kararında AYM, müdafinin duruşmayı terk etmesi halinde, terk etme sebeplerini tartışmadan, sanığın müdafisi olmasa da (zorunlu müdafi halinde dahi) yargılamaya devam edilmesini olanaklı kılan OHAL KHK maddesini -kalıcı bir değişiklik getirmesine rağmen- 13. madde bakımından ölçüsüz bulmamış ve iptal etmemiştir. Kararda bu yönden Anayasa Mahkemesi başkanı da dahil 5 üyenin “iptal edilmesi gerektiği” şerhi mevcuttur.

Aynı karar, hakkında terör soruşturması olan bir avukatın, aynı suçtan yargılanan müvekkillerinin avukatlığını yapmaktan yasaklanmasına cevaz veren OHAL KHK maddesini ise iptal etmiştir.

Yine karar, kovuşturmada avukat sayısının kısıtlanmasına olanak veren CMK’yi değiştiren OHAL KHK maddesini ve terör suçu/anayasal düzene karşı suç hükümlüsünün avukatıyla görüşmesinin kayıt altına alınmasına olanak vererek CGTİK’ni değiştiren OHAL KHK maddesini ise iptal etmemiştir.

Özetle Anayasa Mahkemesinin hangi OHAL KHK maddesinin 13. Maddeye uygunluk ve ölçülülük içinde göreceği, hangisini görmeyeceği tamamen belirsizdir. Bu belirsizlik azınlıkta kalan üyelerce yazılan onlarca şerhten ve dahi şerh gerekçelerinin de kendi içinde ayrılmasından da görülmektedir. Dolayısıyla AYM, bir içtihat geliştirememiştir.

Yine de bazı iptal kararlarının kısmen doğru olduğu kanaatimizi ifade etmeliyiz. Sorun, kararların ölçülerinin belirsizliğindedir. Bu belirsiz bırakma sebebinin mahkemenin hem kendisine hem de siyasal iktidara bir politik skala esnekliği tanımak olduğu, hukukpolitik gözle bakan tüm insan hakları hukukçuları için görülebilir durumdadır.

Hukuki rasyonalite ve meşruiyet kuralları kendi evrimini yürütmekte, mevcut hukuk düzeni içine yerleştirilmiş OHAL’in en garabet yönleri kısmen iptal olmaktadır. Bunda dostlarımızla birlikte kurucusu olduğumuz OHALE KARŞI HUKUKÇULAR kolektifinin büyük emeği vardır.

İnsancıl Hukukun kurulması ise, bir cümle önce tariflemeye çalıştığımız politik skalanın terazisi “egemenin iktidarı”ndan “halkın iktidarı”na doğru yöneldikçe mümkün olacaktır. 31.12.2019