TCK’nin Cumhurbaşkanına Hakaret suçunu düzenleyen 229’uncu maddesi ilga olmuştur

Esasen biz yıllardır, bu maddenin ifade özgürlüğünü ortadan kaldırdığını söylüyoruz, bıkmadan usanmadan yazıp çiziyoruz.

Tüm “Cumhurbaşkanına Hakaret” davalarındaki savunmalarımızda kullanıyoruz.

Ceza Yasasında hakaret fiilini yaptırıma bağlayan 125’inci madde ve kamu görevlileri yönünden de ağırlaştırılmış yaptırım öngören 125/3-a fıkrası yürürlükteyken, yalnızca cumhurbaşkanına özgü ve daha ağır yaptırımlar içeren TCK 299’uncu maddeyle bir kişiyi diğer kamu görevlilerinden üstün bir yargılama hukukuna konu etmek Anayasanın “eşitlik ilkesi”yle uyuşmaz, çok hukukluluk yaratır ve bu durum “üstünler hukuku”dur, diyoruz.

Geçmişte partilerüstü cumhurbaşkanlığı makamını korumak için getirilen düzenlemenin, partili cumhurbaşkanı sistemine geçildikten sonra aynen uygulanması ve aynı maddeye göre yargılama yapılması, cezalar verilmesi açıkça Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelere aykırıdır, diye diye dilimizde tüy bitti.

Konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’in onlarca kararı bulunmaktadır.

Bu kararların hepsinde de özetçe; “bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir”, denilmektedir.

Yine “Siyasal tartışmalarda, yasama dokunulmazlığının koruması altında sık sık hakarette bulunulması, bu alandaki beyanların özel yaşamla ilgili kriterlerle değerlendirilemeyeceği izlenimini vermektedir. O halde siyasetçiler, daha geniş bir hoşgörü göstermelidirler. Genel olarak siyasal tartışmalarda yapılan eleştiriler, özel yaşama dokunmadıkça, kişinin itibarını etkilemez”, yönünde tespitler yapılmaktadır.

Öyle ki, Türkçede küfür olarak nitelendirilen bazı kelimelerin siyasilere söylenmesinin hakaret olarak değerlendirilemeyeceğine dair (Handyside, Lingesi vb.) kararları da bulunmaktadır AİHM’in.

Mahkeme, bu kararlarında siyasal dokunulmazlıkları olan kişilerin, siyasal ilişkilerde ve hareketlerde daha hoşgörülü olmaları gerektiğinin altını çizmektedir.

Hatta bir kararında AİHM; “siyasetçi olmak ya da kamuoyuna mal olmak bir tercihtir. Bu tercih ile kamuoyuna mal olmanın nimetlerinden yararlanacak olan kişi, bu şöhretin yükümlülüklerini de üstlenmek zorundadır. Sıradan insanlardan çok daha fazla en ağır eleştirilere katlanma yükümlülüğü bu bağlamda kamuoyuna mal olmuş kişiler için elzemdir. Aksi takdirde, sıradan bir insan konumunda kalıp, siyasi bir kişilik arz etmemeleri ve kamuoyuna mal olmuş bir şahsiyet olmamak yönünde tercihlerini kullanmalıdırlar”, diyerek siyasilere yapılan eleştirilerin neredeyse sınırsız olduğunu ifade etmiştir.

Hal böyle olunca, Anayasanın 90. maddesi gereğince, hem bir iç hukuk normu hem de bir üstün hukuk normu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve onun ayrılmaz parçası olan ve sözleşmeyi imzalayan ülkeler açısından bağlayıcı yargı kararı niteliğindeki AİHM kararları da, TCK’nin 299’uncu maddesini açıkça AİHS’e ve dolayısıyla Anayasaya aykırı hale getirmektedir.

Diğer yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2001/9-132 E. – 155 K. Sayılı içtihadında; “(…) bu hüküm ile Devlet kavramı ve Devletin varlığını oluşturan ve maddede sayılan kurumlar korunmuş olup, bu kurumlarda var olan KİŞİ VEYA KİŞİLERİN YA DA GRUPLARIN KORUNMASI AMAÇLANMAMIŞTIR… Demokratik bir hukuk devletinde kamu görevi üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek kaynağını Anayasadan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur” denilmektedir.

Ancak ülkemizde, öfkeyi ve hakareti “hitabet sanatı”(!) sayan Tayyip’i eleştiren herkesi susturma aracı olarak kullanılan TCK’nin 299’uncu maddesinde ise “partili cumhurbaşkanına yapılan eleştirilere çok daha hoşgörüsüz olun!” denilmektedir adeta…

Kaldı ki, Cumhurbaşkanlığı makamının yöneldiği ilkeler olan; Laiklik, Tam Bağımsızlık, Yurtta Barış Dünyada Barış, Hukuk Devleti ilkelerinin hiçbirisi bugün o makamı işgal eden kişi tarafından yaşama geçirilmemektedir.

AİHM’nin en güncel kararı olan Vedat Şorli-Türkiye, (Başvuru No: 42048/19 nolu) kararında ise; “(…) özel bir suç yasasıyla artırılmış korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığının defalarca Mahkeme tarafından belirtildiği” ve “bir devletin kendi devlet başkanının itibarını korumadaki çıkarı ile devlet başkanı hakkında bilgi verme ve görüş açıklama hakkı arasında bir ayrıcalık veya özel bir koruma verilmesini haklı kılamayacağına hükmedildiği” hatırlatılarak, “Türk Ceza Kanununun 299. maddesinin uygulanması nedeniyle başlatılan ceza yargılamalarının ifade özgürlüğü ile bağdaşmadığına; özellikle, özel bir suç yasasıyla artırılmış korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığına” karar verilmiştir.

AİHM bu kararında; “Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan haklarının ihlalinin söz konusu hükmün kaleme alınışı ve uygulanmasıyla ilgili bir sorundan kaynaklandığı” tespitini yaparak, “bu konuyla ilgili olarak Mahkeme, ilgili iç hukuk ile Sözleşme’nin yukarıda belirtilen hükmüne uygun hale getirilmesinin tespit edilen ihlale son verilmesini mümkün kılan uygun bir telafi yöntemi oluşturacağı kanaatine varmaktadır.” denilerek açıkça Türkiye devletine TCK’nin 299’uncu maddesinin AİHS’ne ve AİHM kararlarına uygun hale getirilmesi gerektiğinin talimatını vermiştir.

Öyle ki Mahkemece geçmişte verilen kararlara atıflar yapılarak; “(…) devlet makamlarını temsil eden kişilerin, işgal ettikleri baskın konum tarafından bu mercilere cezai yaptırım yoluna başvurulmasının sınırlandırılmasını emrettiğinin, bu bağlamda, 10. madde ile korunan haklara yapılan bir müdahalenin orantılılığının, yetkililerin cezai yaptırım dışında hukuki tedbirler içeren bir araç kullanıp kullanamayacaklarına bağlı olacağını hatırlattığının, gerçekten de, yaptırımı mümkün olduğunca en ılımlı olan bir cezanın bile, örneğin basit bir -sembolik Euro- ödeme yükümlülüğünün bile cezai bir yaptırım teşkil edeceğinin ve her halükarda, ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına yapılan müdahalenin meşru amaç taşıdığına işaret etmeyeceğinin” altı çizilmiştir.

AİHM’in bu kararı ile TCK’nin 299’uncu maddesi ilga edilmiştir, yani ortadan kaldırılmıştır. Halkçı Hukukçuların bugüne kadar ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiaları da doğrulanmıştır.

Esasen bu madde baştan itibaren Anayasanın 10 ve 26’ncı maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesine aykırıydı.

AİHM’in bu son kararı ile bu hukuksuz durum bir kez daha tescillenmiş oldu.

Ancak bizdeki güdümlü ve hatta AKP’nin hukuk bürolarına çevrilen yargı mekanizması TCK 299’dan önüne gelen tüm dosyaların neredeyse tamamında cezalandırmaya gidiyor. En hafifinden Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 231’inci maddesini uygulayarak Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararları veriyorlar. Bu durumda bile kişiler beş yıl cezalandırılma tehdidi altında tutuluyor.

Ama bundan sonra durum değişmiştir. Artık TCK’nin Cumhurbaşkanına Hakaret suçunu düzenleyen 299’uncu maddesi AİHM’in bu son kararı ile yok hükmündedir,

Dolayısıyla halen bu maddeye göre verilecek cezalandırmaya ilişkin kararlar da yok hükmündedir/keenlemyekündür.

Açılacak davalarda da kesinlikle HAGB istenmemeli, tüm dosyalar (iç hukuk yolları tüketilerek) AİHM önüne gönderilmelidir.