“Yasalı Haksızlık”!

Toplumsal mücadele içinde; “valinin emri, savcının talimatı” vb. dayatmalarla sık karşılaşırız. Devlet güçleri, toplumsal hareketleri ya da bir hakkın kullanılmasını engellemek için bu tür gerekçelere başvururlar çoğunlukla.

Başka bir anlatımla, onun için bir sakıncası yoktur(!) ama emir böyledir, kendisi de emri uygulamakla yükümlüdür. Yani “emir demiri keser” dayatmasıyla Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelerle güvence altına alınan temel hakların kullanılması engellenmiş olur.

Fakat her zaman emir demiri kesmez/kesemez…

Keser, denirse işte bunun bir sonucu (sorumluluğu) olur.

Evrensel hukuk normlarına göre “kanunsuz emir uygulanmaz”!

Uygulanırsa, kanunsuz emri verenle uygulayan da sorumlu olur.

Örneğin, İç Hukukta, emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK’nin 24/3 maddeleri gereğince emri verenin azmettiren, yerine getirenin de fail olarak sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir. (Bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 31.03.2022 Tarih, 2021/6861 Esas, 2022/1599 Karar sayılı ilamı vb.)

Tarihsel süreç içinde, ulusal ve uluslararası alanda amirlerinin emriyle suç işlemiş sayısız insan vardır. Bu kişiler mahkemeler önüne geldiklerinde ilk savunmaları; “amirlerinin emirlerini uyguladıkları ve hiçbir sorumlulukları olmadığı” yönünde olmaktadır.

Roma Hukuku’nda bu savunmaya değer veriliyor ve sorumlu olmadıkları kabul ediliyordu.

İslam Hukuku’nda ve Osmanlı’da ise sorumlu olacakları kabul edilmiştir. Yani emre itaatin ancak emrin meşru olması kaydıyla olabileceği kuralı uygulanmıştır.

Yakın tarihte I. Emperyalist Paylaşım Savaşı’ndan sonra kurulan Leipzig Mahkemesinde; “hukuka açıkça aykırılık” ölçütü kabul edilmiştir. II. Emperyalist Paylaşım Savaşı’ndan sonra kurulan Nürnberg Mahkemesi’nde; “tam sorumluluk” anlayışı uygulanmıştır.

Halen yürürlükte bulunan ve imzacı devletleri bağlayan Roma Statüsü’nde ise; “koşullu sorumluluk”  kuralı kabul edilmiştir. Yani verilen emrin bağlayıcı olması, emri uygulayan astın hukuka aykırılığı bilmemesi ve açık hukuka aykırılık olmaması gibi durumların bir arada olması halinde emri uygulayanın sorumluğuna gidilemiyor.

Ancak Soykırım ve İnsanlığa Karşı Suçlarda; “amirin emrini uyguladım” savunmasının ileri sürülmesi Roma Statüsü’nün 33. maddesinin 2. fıkrasına göre mümkün değildir. Bu suçlarda tam sorumluluk yaklaşımı kabul edilmiştir.

Almanya’da Hitler faşizmi döneminde sıklıkla görülen bu uygulamaya diğer otoriter rejimlerde de sıkça rastlanır. Öyle ki, buralarda hukuk karşısında tahammül edilemez noktalara erişmiş yasalar da çoktur. Tıpkı ülkemizde uygulanışı keyfiliklere kadar varan “cumhurbaşkanına hakaret” suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu (TCK)’nin 299’uncu maddesi gibi…

Bu maddeden başlatılan soruşturmaların bazılarında insanlar gece yarısı evlerine yapılan operasyonlarla gözaltına alınmaktalar, tutuklama koşulu olmadığı halde tutuklanmaktalar, hukuksuz cezalara çarptırılmaktalar. Çocuklar bile bu maddeden yargılanmakta, ceza almaktalar.

Oysa anılan maddenin mevzuatımızdan çıkartılmasına yönelik onlarca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararı bulunmaktadır.

AİHM’nin birçok kararında; bir devletin kendi devlet başkanının itibarını korumadaki çıkarı ile devlet başkanı hakkında bilgi verme ve görüş açıklama hakkı arasında bir ayrıcalık veya özel bir koruma verilmesini haklı kılamayacağına hükmedilmiştir.

Dolayısıyla “Siyasi kişilerin itibarlarının ve diğer haklarının korunması için diğer kişilerden daha geniş bir korumadan yararlanamayacağı” ve “özel bir suç yasasıyla artırılmış bu korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığı” mahkeme tarafından defalarca hatırlatılmıştır.

AİHM’nin kararlarında; yaptırımı mümkün olduğunca en ılımlı olan bir cezanın bile, (örneğin basit bir -sembolik Euro- ödeme yükümlülüğü gibi) yine de cezai bir yaptırım teşkil edeceği ve her hâlükârda ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına yapılan bu müdahalenin meşru amaç taşımadığına hükmedilmiştir.

Buna paralel olarak da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 1577 (2007) sayılı Kararında Türkiye; mahkemenin içtihadına uyumlu olarak harekete geçmeye ve mevzuatından kamuya mal olmuş kişiler için güçlendirilmiş korumayı çıkarmaya davet edilmektedir.

Yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) tarafı ve AİHM yargısının sonuçlarını kabul etmiş olan Türkiye’den TCK 299. maddesini ilga etmesini (yürürlükten kaldırmasını) istemektedir mahkeme. Dolayısıyla AİHS 46. maddesi uyarınca, mahkemenin kararları sözleşmeci taraf olan Türkiye için bağlayıcıdır.

Bu kararlar, aynı zamanda Türkiye yargı organlarını da bağlayıcıdır. Dolayısıyla artık adli makamlarca TCK 299. madde üzerinden yürütülen kovuşturmalarda sanık/sanıklar aleyhine bir hüküm kurulmamalı ve açılan tüm davalar düşürülmelidir.

Fakat uygulamada adaletten ayrılmış bu yasa “yasa yasadır” kuralcılığı ve salt “hukuk güvenliği” ya da “pozitif yasa” yaklaşımıyla uygulanmaya aynen devam edilmektedir.

Buna “yasalı haksızlık” denilmektedir.

Hitler faşizmi döneminde de çokça uygulanmıştır.

Kendisi de faşizmin yaptırımlarına maruz kalmış Alman Hukukçu Gustav Lambert Radbruch, “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” başlıklı makalesinde bu haksızlığı şöyle tanımlamaktadır:

“‘Emir, emirdir’ ve ‘yasa yasadır’. Bu iki maksim* vasıtasıyla Nasyonal Sosyalizm kendine tabi olanları, askerler ve hukukçuları saygıyla bağlamanın çaresini bulmuştu. ‘Emir, emirdir’ maksimi hiçbir zaman sınırsız var olmamıştır. Askerlerin emre uyma yükümlülüğü suç işleme amacına yönelik emirler söz konusu olduğunda sona ermekteydi. (Askeri Ceza Kanunu md. 47) Buna karşılık ‘yasa, yasadır’ maksimi hiçbiri sınırlamaya tabi değildi. Bu maksim, pozitivist hukuk düşüncesinin bir ifadesiydi ve on yıllarca Alman hukuk düşünürleri üzerinde itirazsız kabul görmekteydi. Yasal haksızlık, tıpkı yasa üstü hukuk gibi kavramsal bir çelişkidir. Bugün her iki problem ile de hukuk pratiğinde tekrar ve tekrar yüz yüze gelinmektedir.” (Bkz. Ceza Hukuku Felsefesine Katkı, Radbruch Formülü, Tekin Yayınları, 4. Baskı, s. 75.)

Radburch makalesinin devamında şöyle der:

“Tahammül edilemez duruma eriştiğinde yasa, yanlış yasa olduğu kabul edilerek adaletin karşısında geri çekilmelidir. (italikler bize ait) Yasal haksızlık ile yanlışlığına rağmen geçerli yasalar arasında keskin bir sınır çizmek olanaksızdır. Yine son derece açıklıkla çizilebilecek bir ayrım çizgisi vardı. Bu sınır, adaletin özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, pozitif yasanın çıkarılmasında eşitliğin bilinçli olarak reddedilmesi halinde, yasanın sadece ‘yanlış hukuk’ değil, her halükarda hukukun doğasından tamamen yoksun kalması halidir. Zira pozitif hukuk da dahil hukuk, bir sistem ve kural koyma olarak adalete hizmet anlamından daha başka bir şekilde tanımlanamaz. Bu standartla ölçüldüğünde Nasyonal Sosyalist hukukun bütün parçaları asla geçerli hukukun onuruna erişememiştir.

“Tüm Nasyonal Sosyalist hukukun ruhuna nüfuz eden Hitler’in kişiliğinin en bariz özelliği, herhangi bir doğru-yanlış, hakikat manasından tamamen yoksun oluşudur. (italikler bize ait) Hakikat duygusuna sahip olmadığından utanmadan ve sıkılmadan hakikatin sesini retorik bakımdan o anda geçerli olan her ne ise geçici olarak ona ödünç bırakmıştır. Ve doğru-yanlış duygusuna sahip olmadığından tereddüt etmeksizin, despotik kaprisinin en zalim ifadesi olan keyfiliği yasa yapmıştır. (age., s. 91.)

İşte bu despotik, adalet karşısında tahammül edilemez yasalara karşı geliştirilen “Radbruch Formülü” şöyledir:

“Formül iki parçadan oluşmaktadır:

“1. Tahammül edilemezlik,

“2. Yadsıma/inkar.

“Formülün birinci parçasında; adaletten ayrılmak tahammül edilemez düzeye eriştiğinde yasa, adalet karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirir.

“Formülün ikinci parçasında ise adaletin özü olan eşitliğin yasama faaliyetinde bilinçli olarak kabul görmemesi halinde pozitif yasaların hukuki karakterini kaybetmesidir. Bu durumda pozitif yasa artık hukuki uyuşmazlıklara uygulanamaz ve vatandaşların hukuki hak ve yükümlülüklerini etkileyemez. Adaletin özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, düzenlenmesi esnasında adaletin bilinçli olarak reddedildiği pozitif yasa, yalnızca adalete aykırı olmayıp hukukun doğasından da tamamen yoksundur.”

Görüldüğü gibi, bizdeki TCK m. 299’un uygulaması ile Nasyonal Sosyalist hukukun uygulanışı arasında tam bir paralellik var.

Dolayısıyla TCK m. 299’un yürürlükte olması; despotik kaprisinin en zalim ifadesi olan keyfilikle, uygulayıcıyı adaletten uzaklaştıran tahammül edilemez düzeydedir, hukukun doğasından yoksundur. Bu koşullarda anılan maddeden verilmiş olan bütün cezalandırma kararları yok hükmündedir.

O nedenle her zaman emir demiri kesmez.

Ülkemizde de yaşadığımız olağanüstü dönemden sonra normale dönüldüğünde elbette “emir emirdir” ya da “yasa yasadır” diyenlerden de hesap sorulacak…

(*) Maksim: Yerleşik bir ilke veya önerme.

13 Aralık 2024